¿El Derecho depende de la Moralidad? ¿La Moralidad depende del Derecho? ¿Todas las relaciones intersubjetivas son amparadas por el Derecho? ¿Todas las normas morales devienen en normas jurídicas? ¿Todas las normas jurídicas implican per se una norma moral que las respalde? ¿Cuál es la relación entre Moral y Derecho? ¿Dicotomía antitética, subordinativa o complementaria? ¿Hay una relación de género a especie entre Moral y Derecho? ¿Es todo el Derecho una especie de Moral positivizada? O ¿Es toda la Moral una especie de Derecho consuetudinario? Sobre estos cuestionamientos iniciaran nuestras indagaciones, sin antes dejar en claro el marco teórico y categorial que nos será de utilidad para responder a dichas interrogantes. Por lo que se precisa, definir primero, que es lo que entendemos por Derecho y por Moral.
Es necesario la definición de las categorías, en primer lugar, para luego profundizar en torno a su relación, ello acorde a autorizados requisitos epistemológicos, siendo que la primera característica consustancial de toda labor de investigación ha de ser siempre, la de definir los conceptos de los cuales se partirá –de una manera objetiva y racional– o que serán base para el planteamiento de hipótesis y/o deducciones (Bunge, 2009), y el Derecho, como toda ciencia, no es ajeno a ello. Efectuamos dicha atingencia en tanto que no son pocos los que aún se empeñan en negar la categoría de ciencia al Derecho, reduciéndolo a un mero arte más que a una ciencia. Ante estas jocosidades subjetivistas solo refrendaremos el hecho que, el Derecho es una Ciencia Social, o más precisamente, Fáctico-Social bajo la clasificación bungiana, dejando las razones que reafirman dicha aseveración para otra oportunidad. Visto lo expuesto, entendemos que, por Derecho, es decir, Ciencia Jurídica, tenemos dos definiciones, una genérica-superficial y una específica-teorética.
Para el presente solo nos bastará con definir al Derecho en su forma genérica, como aquel conjunto o sistema de normas que sustentadas en la naturaleza humana configuran el orden social. Sin perjuicio de ello, solo mencionaremos la teorética para que el lector pueda tener una idea cabal y diferenciativa. La definición teorética hace alusión a la teoría tridimensional, que conceptualiza al Derecho no solo desde una arista normativa, sino también empírica y axiológica. El Derecho como norma jurídica, como fenómeno social y como plataforma de determinados valores superiores.
Por otro lado, tenemos a la Moral, que se diferencia de lo Ético, sin embargo, para la explicación que nos atañe, no entraremos en dicha diferenciación de vertiente hegeliana, que precisa que lo Ético fenece con el hombre y que los axiomas morales son los que perviven efectivamente como regla de conducta a través del tiempo. Para la presente nos bastará tenerlos por categorías equivalentes, y si se quiere, para efectos de facilitar la explicación que nos convoca, a la Ética como el estudio de la moral, o lo que es lo mismo, la Ética como sinónimo de Filosofía Moral. Dicho esto, definiremos lo Moral como toda regla de conducta guiada por razones.
Teniendo las categorías plenamente definidas, tenemos que la relación entre Moral (M) y Derecho (D) puede ser explicada a partir de un Diagrama de Venn que expresa la relación tipológica de intersección de la siguiente forma: x ∈ D ∩ M cuando x ∈ D y x ∈ M, siendo la variable x equivalente a la categoría de norma (N).
Donde la intersección D ∩ M, encierra los elementos comunes entre D y M, es decir, aquellas normas jurídicas que tienen un correlato en una norma moral preexistente, como aquellas normas morales que se han positivizado con el tiempo.
D ∩ M = { x/ x ∈ D y x ∈ M}.
Este Diagrama de Venn responde a todas las preguntas efectuadas inicialmente, en tanto se tiene que el fenómeno normativo no es exclusivo del Derecho, puesto que de acuerdo con la Teoría General de Norberto Bobbio (2013), existen otro tipo de normas de carácter social y moral, entendiendo al genérico categorial Norma como regla de conducta. A la contravención a normas sociales como morales, les corresponde también una sanción social o moral, pero la diferencia consustancial entre normas morales y normas jurídicas es el elemento coercitivo. El fenómeno de coacción acompaña al fenómeno jurídico (Hervada, 2012:106) y a la contravención de una norma jurídica, le corresponde una sanción jurídica de igual forma.
El Derecho como creación humana si bien puede tener su origen en una norma moral preexistente, ello no implica que sea siempre de dicha forma, en tanto que pueden existir normas jurídicas que sean indiferentes moralmente, haciendo alusión a la legalización de Drogas, la Eutanasia, el Aborto y la Condena de Muerte, en algunas legislaciones. Es decir, se pueden crear normas jurídicas sin la existencia (o en contravención inclusive) de un precepto moral que las respalde. Como normas jurídicas pueden surgir como positivización de una norma moral preexistente; el Derecho no duplica simplemente el contenido ya existente en la Moralidad, siendo que muchas veces surge para suplir los vacíos de esta última (Gardner, 2010), como de igual forma la Moralidad entra a suplir, como ultima ratio, los vacíos del Derecho. Siendo que no toda norma moral deviene en norma jurídica, y no toda norma jurídica tiene necesariamente un respaldo moral, pero la idea es que el ordenamiento como un todo, este justificado moralmente de la forma más aproximada posible.
Por lo expuesto se tiene que el Derecho y la Moral son dos esferas autónomas (no hay relación de genero a especie) pero que se complementan para suplir sus vacíos, en tanto se espera que todo ordenamiento jurídico este justificado moralmente ¿Pero? ¿Cuál es entonces la moralidad del Derecho? La moralidad del Derecho se plasma en el ideal de Legalidad.
Las normas morales se positivizan, es decir, devienen en jurídicas cuando son relevantes para el Derecho, cuando se puede determinar su grado de relevancia social que justifique la intervención del ordenamiento. De acuerdo con Rosario Nicoló (1962), el ordenamiento jurídico puede tomar tres posturas en torno a las relaciones intersubjetivas humanas: a) de absoluta indiferencia (p.ej. invito a un amigo a cenar y no se aparece: sanción social y/o moral: que se traduce en un desincentivo para volver a invitarlo), b) favorable (p.ej. compra y venta: regulación para una debida actuación y corrección de procedimientos indebidos) y c) desfavorable y de hostilidad (p.ej. homicidio, estafa: regulación para su persecución y castigo), a estas dos últimas (b y c) les corresponden sanciones jurídicas.
A manera de síntesis y complemento de todo lo expuesto podemos precisar que, la moral son las costumbres establecidas pre-teóricas presentes en una comunidad humana (mientras que la ética es la teorización de dichas costumbres a nivel filosófico). Se entiende que las normas morales y las normas jurídicas son de distinta naturaleza (sólo compartiendo el hecho de que ambas, en tanto normas, son reglas de conducta), y lo que se espera del ordenamiento jurídico de una nación es que se identifique con un sistema de normas morales, es decir que, lo esperado o lo deseado, es que toda norma jurídica tenga un respaldo moral. Sin embargo, no siempre es así, ya que como hemos visto, no necesariamente toda norma moral es norma jurídica o tiene su equivalente en una norma moral preexistente, p.ej algunas veces se identifica a la figura de la dictadura como contraria a derecho, pero avalada en algunos contextos socio históricos por motivos morales. Así, mientras la sanción de normas morales es de igual equivalencia (es decir, social, entendida como aquella que solo necesita del rechazo de la comunidad para su observancia), las normas jurídicas a diferencia de las primeras se caracterizan por un elemento coercitivo (entendido como aquella que necesita de la fuerza para su cumplimiento), que es inherente a la sanción jurídica, y que la sanción moral no tiene.
Como colofón, tratamiento especial merece el caso del Derecho Consuetudinario (como bien se sabe, la costumbre también es fuente del derecho, pero no en cualquier escenario, como ya se ha visto, sino en el que), p.ej. en algunas zonas del Perú, las normas morales de una comunidad campesina y nativa pueden tener mayor fuerza de acatamiento que las normas jurídicas estatales aplicables a esa zona en particular, como es el supuesto de los linchamientos, castigos por adulterio, servinacuy, etc., es decir, cuando normas morales, costumbres y/o usos, pese a no estar escritas, comienzan a tener los mismos efectos que una norma jurídica, tornándose paulatinamente en tales, es decir, en normas jurídicas consuetudinarias, por su uso repetitivo y generalizado, por su conciencia de obligatoriedad y por su antigüedad –en tanto que el Estado no es el único productor de normas jurídicas conforme a la Teoría General del Derecho. La legislación, es decir, el derecho escrito, positivizado, se circunscribe al ámbito de las normas jurídicas estatales–; sin embargo, el derecho consuetudinario no es absoluto, ya que su aplicación está sujeta a condición de no afectar los derechos fundamentales de la persona, conforme al artículo 149º de la Constitución, siendo por estas razones de porque algunas prácticas no son consideradas como justicia nativa, en referencia a los ya mencionados linchamientos, pero esto, como el lector puede inferir, no está lejos de generar roces entre las comunidades campesinas que reafirman su función jurisdiccional constitucionalmente reconocida y como el Estado peruano entiende que debería ser una correcta ejecución del derecho consuetudinario por parte de estas comunidades.
Fuente: LIRA, Israel. «Columna de Opinión No. 68 del 01.10.2018». Diario La Verdad. Lima, Perú.
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