1. Introducción: relaciones entre el Derecho y la Economía
Para hablar del tema que nos convoca, es menester primero revisar brevemente las relaciones que existen entre el Derecho y la Economía, que no son pocas, como necesario marco teórico para la presente, y para ello revisaremos los conceptos de Derecho público, como marco general donde se encuentran precisamente el Derecho económico diferenciando a su vez este de lo que sería el Análisis Económico del Derecho (AED), y la relación existente entre el Derecho económico y la regulación constitucional de aspectos relativos a la economía nacional, es decir el Derecho constitucional económico. En ese sentido, tenemos, en primer lugar, que, nos encontramos en el contexto del Derecho público. No queremos desgastar al lector en la diferencia que surge en el Derecho romano entre el Ius Publicum y el Ius Privatum, pero lo que si diremos al respecto es que, el derecho público siguiendo a Gordillo (2013), en sus múltiples ramas, pudiendo ser estas otras, como p.ej. el Derecho penal, el tributario, el administrativo y el mismo constitucional que nos concierne, se distingue o diferencia del Derecho privado, en el sentido que el Derecho público regula las «…relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí» (Gordillo, 2013: 103), en ese sentido, mientras en el derecho privado se regulan relaciones jurídicas de particulares y de estos entre sí, y en donde hay una relativa igualdad entre los participantes de dichas relaciones, en el derecho público la relación no es de coordinación, sino de subordinación.
Es dentro de lo anteriormente mencionado que encontramos situado al Derecho público económico o Derecho económico, ya que lo que atañe al derecho económico es precisamente el conjunto de normas que guardan relación con relaciones jurídicas de contenido económico, y como se ve esto es trasversal a las normas mismas, ya que normas de muy diverso tipo en varias ramas del Derecho pueden tener contenido económico, no se confunda ello con impacto económico que es más propio del Análisis Económico del Derecho como veremos, ya que disposiciones jurídicas no económicas pueden tener impacto económico (como pueden serlo, p.ej. restricciones a la entrada de turistas extranjeros por seguridad nacional). Por el lado del Derecho económico, nos referimos a estrictas regulaciones económicas que en las diversas ramas del Derecho pudieran existir.
Conforme a lo visto, cabe precisar cuál es la relación entre Derecho y Economía que se da en el Derecho económico y qué la distingue de esa misma relación que se da, de forma diferenciada como veremos en el Análisis Económico del Derecho; la relación entre Derecho y Economía en el Derecho económico, siguiendo el planteamiento de Villa Orrego (2017), es de ciencia y campo de estudio. En el Derecho económico, el Derecho es la ciencia que tiene a la Economía por campo de estudio desde su metodología y su lógica analítica. En ese sentido: «…el derecho económico tiene como pretensión fundamental someter los asuntos económicos, que sean susceptibles de regulación, a la dinámica funcional del derecho, mediante la creación de normas y principios dirigidos a disciplinar las relaciones entre las instituciones económicas de la sociedad» (Villa Orrego, 2017: 55).
Por otro lado, en el Análisis Económico del Derecho (AED) es precisamente a la inversa, la Economía asume su lugar de ciencia, mientras que el Derecho se torna en campo de estudio de la primera a través de las herramientas de la microeconomía y la econometría. Al respecto: «…explicar cómo deberían emplear los individuos sus recursos escasos al adoptar decisiones. Así, el AED revisa qué es lo que los agentes económicos deberían hacer frente a las consecuencias que consigna la norma, con la intención clara de obtener la maximización de sus intereses. Un enfoque prescriptivo y una visión deontológica caracterizan esta orientación. Para este enfoque la necesidad de intervención del Estado en la economía resulta ser esencial para corregir las fallas del mercado y alcanzar no solo eficiencia económica sino mayor equidad en la asignación de los recursos» (Peña, 2018: 141).
Visto esto, corresponde ahora precisar que implica el Derecho constitucional económico, en el marco del Derecho económico, a lo cual diremos que como parte del Derecho público y del Derecho económico se encuentra la subrama del Derecho constitucional económico que nace de la transición del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho en el siguiente sentido: «…el conjunto de normas y principios que, recogidos en la Constitución, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para las personas o para ambos. (…) esta rama del Derecho Público consolidó su identidad propia al tiempo que las Leyes Fundamentales de los Estados comenzaron a incorporar, además de disposiciones orgánicas sobre la actuación del Estado, garantías destinadas a proteger la libre iniciativa económica y el consiguiente patrimonio de los ciudadanos» (Masbernat, 2001: 504).
Pero para comprender mejor esto último es necesario entender un concepto trasversal a todo lo dicho y que precisamente sirvió de pivote para la constitucionalización de disposiciones sobre el trabajo, la seguridad social y la economía en general, nos referimos pues al concepto de orden público económico.
2. El orden público como piedra basal del Constitucionalismo social y del Constitucionalismo económico
En esta parte no nos remontaremos tan atrás en el tiempo para explicar la relación entre un determinado orden sociopolítico y la economía de una comunidad, que podemos encontrar, por ejemplo, en la República de Platón, los tratados Económica y Política de Aristóteles o inclusive en los libros De Officis de Cicerón, pero si al menos mencionaremos como antecedente a la obra de 1266 de Santo Tomás de Aquino, De Regimine Principum o del Tratado del Gobierno de los Príncipes. En esta obra el doctor angélico no solo aborda el concepto de orden, entendido como recta disposición para un objetivo determinado, sino que también hace mención a que el dominio económico no está para nada disociado de ese orden. Esta es tal vez la primera alusión inferencial al concepto de orden económico y decimos inferencial porque Santo Tomás en ningún momento hace el uso de las palabras orden económico y mucho menos de orden público económico, pero de la lectura podemos entender que se refiere a algo análogo a ello. Así por ejemplo tenemos lo siguiente: «…porque no es una misma la razón entre los animales y los hombres, porque los animales no se sujetan al dominio económico, y solo es el hombre el que trata del gobierno de la familia…porque, así como en el gobierno Político son los oficios distintos, así también lo son en el económico, de manera que el padre de familias trata de los negocios de fuera…» (1266: 175-176).
El orden económico, en el sentido de hacer referencia a un orden público tendrá que esperar al derecho francés y alemán para estructurarse. Aquí viene bien en mencionar que entendemos por orden público, bien, por orden público entendemos un determinado sistema o modelo que regla la vida de una comunidad particular, si este sistema, por ejemplo, normativo, es de normas que atañen al Estado, a la familia y a la persona (en tanto ciudadano), será entonces orden público político, pero si por otro lado son normas que atañen al mercado, las empresas y los consumidores (la persona en tanto agente económico) será entonces orden público económico.
Las primeras aproximaciones modernas sobre el concepto de un orden público económico las podemos ver en el Código Napoleónico (ya que es de mencionar que, sin perjuicio de poder encontrar claros antecedentes en el Derecho romano, el concepto de orden público en general es moderno, como modernas son sus expresiones en lo político, como orden público político, que es la concepción del orden público clásico; como en lo económico, como orden público económico); uno de los primeros que hizo mención a lo anterior fue Carbonnier (1932), pero es Ripert (1936: 272) el que hace la precisión sin dejar de lado los aportes napoleónicos: «En el momento en que el Código Civil fue redactado, el Estado desempeñaba un rol político, pero no un rol económico. Nuestras ideas han cambiado. El Estado del día de hoy busca dirigir la economía». Y es precisamente a Ripert al que se le atribuye la acuñación del concepto de orden público económico (sin perjuicio del aporte de Carbonnier[1]) por su siguiente afirmación: «Hay que distinguir, en las relaciones económicas entre los hombres, aquellas que son impuestas por el Estado de aquellas que pueden ser libremente establecidas por los hombres. Hay, junto a la organización política del Estado, una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico…» (1935: 325).
3. El Constitucionalismo económico: aproximación general
Visto el concepto de orden público económico, este se formulará y se desarrollará en la transición del Estado Liberal de Derecho (Constitucionalismo liberal) al Estado Social de Derecho (Constitucionalismo social) y conjuntamente con la praxis del constitucionalismo social será la base para el constitucionalismo económico, es decir, de lo que será la constitución económica, entendida como aquella parte de la constitución política reservada para la regulación de aspectos económicos de la vida nacional.
El orden público económico y el constitucionalismo social, se configuran así en los dos vértices que fueron necesarios para el advenimiento del constitucionalismo económico, es decir, para el derecho constitucional económico. Es por ello que, habiéndonos referido al concepto de orden público económico, es menester señalar las características principales del constitucionalismo social.
El constitucionalismo social surge como movimiento a fines del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y pueden rastrearse sus influencias en el conjunto de pensamientos reformistas de la cuestión social así de las principales revoluciones, respecto de estas últimas tenemos p.ej. a la Revolución Mexicana de 1910 y a la Revolución Alemana de Noviembre de 1918. En torno a los pensamientos reformistas de la época tenemos a corrientes críticas con el mismo liberalismo del constitucionalismo clásico que fundó el Estado Liberal de Derecho, en referencia al socioliberalismo de Stuart Mill y Leonard Trealwny; el conservadurismo cristiano (tanto protestante: Bismarck; como católico: Papa León XIII); la socialdemocracia (Eduard Bernstein) y el socialismo democrático (Ferdinand Lasalle). En esa línea, las primeras expresiones del constitucionalismo social (sin perjuicio de otras experiencias), conforme a lo anterior, las tenemos en la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución Alemana de 1919. En ese sentido, se debe tener claro que el constitucionalismo social surge confrontacional al constitucionalismo liberal y va a determinar una forma distinta de organizar la política y la economía en el periodo de entreguerras. Al respecto: «En el constitucionalismo liberal hay separación de poderes, en el constitucionalismo social la división no es rígida. En el constitucionalismo liberal se da un gobierno representativo, en el constitucionalismo social se da un gobierno de representación semidirecto y de participación popular. En el constitucionalismo liberal hay una defensa intransigente de los derechos individuales, en el constitucionalismo social además de los individuales, aparecen los derechos de la colectividad, por ejemplo, el derecho a la huelga…» (Machicado, 2007:6).
En las dos experiencias antes denotadas se produjeron la constitucionalización de aspectos ligados a la esfera del trabajo, la producción y la seguridad social, así como lo relativo a los recursos naturales, y es esto lo que luego se llamaría Constitución económica. En esa línea: «Ha sido costumbre entre los académicos del derecho constitucional, denominar como Capítulo Económico de la Constitución, al conjunto de artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se refieren a la participación directa del Estado en la economía» (Valero Flores, 2008: 13).
Algunas regulaciones que introdujeron estas constituciones, fueron la gratuidad de la educación (Art. 3º), la salud pública y programas de vivienda (Art. 4º), la libertad de trabajo (Art. 5º), facultades legislativas en materia económicas (73º), etc. Como es el caso de la Constitución mexicana. Así otras como la función social de la propiedad (Art. 153º), la libertad de contratación (152º), la libertad económica (151º), la libertad sindical (159º), el derecho al trabajo (163º), y el uso del suelo, propiedad de la tierra y riquezas naturales (155º), etc, en la Constitución alemana.
Es decir que, conforme a lo visto, el constitucionalismo económico, nace en el marco del constitucionalismo social y se va perfeccionando bajo el influjo del concepto de orden público económico.
Conforme a todo lo visto en importante señalar las reflexiones de Dobre sobre la relación entre constitucionalismo social y constitución económica: «Lo fundamental de esta construcción era, pues, que, a través de la participación conjunta con los trabajadores, los empresarios dejaban de ser “los dueños exclusivos de la economía” … Bajo esta visión, la economía debía integrar a ambos factores (capital y trabajo); una integración que tendría como objetivo último el bien común en materia socioeconómica» (2021:163).
4. Reflexiones finales
En el Perú, la Constitución que fue pionera, en el sentido de introducir el Constitucionalismo social, fue la Constitución Leguiísta de 1920, que no es novedad para la doctrina jurídica de que fue una mera introducción formal, dado que sus reales efectos tendrían que esperar a la Revolución Sanchezcerrista y a la Revolución Peruana de las Fuerzas Armadas para hacerse factibles.
La primera Constitución económica que tuvo el Perú, propiamente dicha, fue la Constitución de 1979, que introduce el modelo de Economía Social de Mercado, modelo que, con sus respectivas variaciones (ya que en la del 79´ al modelo se le va a imprimir una clara orientación del populismo-desarrollismo de ese entonces; ello cambiaría), por el influjo del Consenso de Washington, (en donde el modelo) sería retomado por la Constitución de 1993, pero bajo una orientación neoliberal. Es decir, y ello como comentario y reflexión nuestra que es materia de una tesis al respecto, de que por ello la Economía Social de Mercado en el Perú, se ha plasmado en estas dos formas antes denotadas, pero por ello, aún falta camino por recorrer, es decir, calibrar el modelo, a lo que realmente es una auténtica Economía Social de Mercado, que en nuestra historia constitucional económica, ha sido orientada de una forma u otra, pero menos bajo la orientación primigenia que le es su real sustento ontológico, en ello, la orientación justificada en el pensamiento social cristiano.
A la fecha, el llamado problema constitucional, es una cuestión latente y vigente. La Constitución de 1993 tiene detractores y panegiristas, pero si de algo estamos seguros es de algo que ambos carecen, tanto populistas de izquierdas y derechas, de algo central para el correcto entendimiento del constitucionalismo económico, y esto no solo es de la historia del constitucionalismo social, sino también de cómo es que se introdujo el modelo de economía social de mercado en el Perú y cuáles fueron las variaciones entre las aplicaciones divergentes de la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993, que desde hace ya buen tiempo, el mismo Instituto Peruano en Economía Social de Mercado, ha venido en resaltar que ninguna de las constitucionalizaciones del modelo, ni la del 79´ ni la del 93´ se corresponden, completamente, con el modelo original de economía social de mercado, es decir que, hay que hacer calibraciones para que realmente lo constitucionalizado se corresponda con el régimen económico de un auténtico Estado Social y Democrático de Derecho. Por ello, consideramos humildemente que, el Derecho constitucional económico es el laboratorio de ideas más propicio para la reflexión sobre las mejoras que pueden y deben hacerse a nuestra Constitución económica.
5. Referencias bibliográficas
GORDILLO, Agustín. (2013). «Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas». 10ª Edición, Buenos Aires.
VILLA ORREGO, Hernán. (2017). «El derecho económico y su papel como agente vinculante de la sociedad y la naturaleza en la perspectiva de un desarrollo integral». Revista Opinión Jurídica. Universidad de Medellín.
PEÑA ALARCÓN, Andrea. (2018). «Análisis Económico del Derecho: principales antecedentes metodológicos». Revista JUS.
MASBERNAT, Patricio. (2001). «Derecho Constitucional Económico». En: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19770225
CARBONNIER, Jean. (1932). «Le regime matrimonial: la nature juridique sous le rapport des notions de societé et d´associacion». Paris.
RIPERT, Georges. (1936). «Le Regime Democratique et le Droit Civile Moderne». Librarie General de Droit et Jurisprudence, Ancienne Librarie Chevalier-Maresq, Paris.
MACHICADO, Jorge. (2007). «¿Qué es el Constitucionalismo social?». En: Apuntes jurídicos.
VALERO FLORES, Carlos Norberto. (2008). «El capítulo económico de la constitución y el desarrollo de México». Serie Verde Temas Económicos.
DOBRE, Daniela. (2021). «Constitución económica: una propuesta al debate conceptual». Revista de Derecho Público: Teoría y Método, Vol 3, pp.157-198.
Notas:
[1] «…ha aparecido en una época contemporánea. Sin duda un cierto orden público de orden económico no está ausente del Código de 1804, pero esta era de inspiración liberal…» (Carbonnier, 1956: 145-146).
Fuente: LIRA, Israel. «Columna de Opinión No. 259». Diario La Verdad. Lima, Perú.