Importancia de la Constitución Económica en el Perú: análisis crítico desde la Teoría de la Economía Social de Mercado

Transcripción de la Conferencia virtual llevada a cabo el día 21.11.2025 en el espacio Cátedra Qosqo del Dr. Fernando Murillo, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco

Buenas noches con todos los presentes, y en primer lugar agradezco la gentil invitación a este espacio al Dr. Fernando Murillo, que por referencia del Prof. Miguel Bueno surgió la idea de compartir bajo el formato de ponencia mi tesis de licenciatura en la cual tuve el honor que presidiera mi jurado el Dr. Bueno, y cuya sustentación se llevó a cabo ahora poco en septiembre de este año, de forma satisfactoria. En ese sentido, la presentación tendrá la siguiente estructura, como se aprecia:

Una parte introductoria en donde se evidencia el contexto y las razones por las cuales nos sentimos en la necesidad de hacer esta investigación. Para luego pasar a una revisión de la teoría fundamental de la economía social de mercado que es pues nuestro marco de referencia para el análisis. Acto seguido veremos una breve comparativa de como la economía social de mercado, que es el régimen económico consagrado en nuestra constitución económica, fue introducido y de qué forma. Y con ello hacer una comparativa en términos de eficacia y eficiencia de los modelos, el de 1979 y el de 1993 vigente. Para terminar con una pregunta que es parte del debate contemporáneo, en el hecho de que, si nuestra constitución económica se encuentra debidamente orientada al cumplimiento de los valores fundacionales de lo que implica una real y auténtica economía social de mercado desde su teoría y praxis fundamental, o si hay la necesidad imperiosa de reformas en calidad de correctivos, sin menosprecio de los avances ya alcanzados.

Siendo así iniciamos con la parte introductoria. 

1.  Introducción: debates actuales

Básicamente lo que nos acompañara a lo largo de la presente, son, a grandes rasgos, los principales hallazgos de la investigación que hemos mencionado y que se tituló “Fundamentos del Régimen de la Constitución Peruana de 1993: análisis crítico desde la Teoría de la Economía Social de Mercado”, y cuyos principales puntos giraron en torno a tres aspectos en particular:

(i) Refrendar la importancia de la constitución económica en el Perú como el marco regulatorio de seguridades jurídicas que son esenciales para el funcionamiento de la economía nacional;

(ii) Visibilizar un correcto entendimiento de la Economía Social de Mercado como sistema de economía, ante ciertas visiones sesgadas de algunos actores políticos que no ayudan ni a comprender ni a criticar el actual modelo económico desde una visión objetiva, desde la ciencia jurídica y la economía [que reconozca tanto las innovaciones como las falencias, los avances y las claras reformas que se hacen necesarias para la mejora del modelo]. Cuando decimos que no ayudan a comprender, es porque en el caso que la postura sea de derecha, por lo general nuestra derecha peruana, salvo excepciones, tiende a enarbolar, en lo discursivo, un concepto restringido de la ESM que se reduce a la mera no intervención del Estado en la economía, cuando la ESM, desde su teoría fundamental como desde su praxis como modelo, no está en contra de toda forma de intervención, haciendo énfasis en las que son necesarias para garantizar mecanismos de compensación social desde el Estado que coadyuven a promover la igualdad de oportunidades; y por otro lado, cuando decimos que no ayudan a criticar, es en el caso que la postura sea de izquierda que, por lo general, la izquierda peruana, y aquí si no hemos visto excepciones, muchas veces sostiene una visión equivocada de la ESM a la cual rechaza sin matices como un modelo que hay que superar sin más e inclusive haciendo un llamado al cambiar por cambiar sin un análisis o un estudio concienzudo, opacando los avances que la teoría y la praxis de la ESM nos ofrece desde lo que ya se encuentra constitucionalizado en la norma suprema.

(iii) Reconocer la trascendencia de la mejora de la calidad normativa y como está en conjunto con la mejora de la gestión pública conforman la dupla de la mejora de la calidad democrática, en este caso de la democracia económica. Porque si la democracia política fue pensada para evitar la concentración del poder político, la democracia económica lo fue para evitar la concentración del poder económico que devenga a su vez en acumulación de poder político, en un círculo vicioso.

Entonces, visto lo anterior, es decir, los objetivos que cumplimos con nuestro trabajo, ahora, corresponde que retrocedamos solo un poco, a nuestras bases, a las razones y al contexto que nos llevaron a buscar estos objetivos. Y para esto nos servimos de dos ejemplos de los muchos que hay al día de hoy.

Ahora poco, hubo dos proyectos de ley presentados el 13 y el 14 de octubre de este año, el primero fue el proyecto de ley No. 12778 y el segundo el No. 12813, ambos presentados por el grupo parlamentario de Perú Libre. El primero es un proyecto de ley de reforma constitucional que elimina la figura del Contrato Ley en el Perú. Y el segundo proyecto de ley es el que aprueba la convocatoria a referéndum para la instalación de una asamblea constituyente, a fin de elaborar una nueva constitución política del Perú. Entonces como vemos, lejos de que el tema de reformas constitucionales económicas o inclusive la idea de una nueva constitución se haya dejado atrás por los actores políticos, vemos que es un debate cíclico, porque si recordamos, en periodo de pandemia también hubo iniciativas, al día de hoy archivadas, de derogar la Constitución de 1993 y retornar a la de 1979, ese fue el proyecto de ley No. 5162 del 12.05.2020 que presentó la bancada de Unión por el Perú.  Después en 2022 hubo el proyecto de ley No. 1840 presentado por el en ese entonces presidente Pedro Castillo en conjunto con Aníbal Torres, que proponía una ley de reforma constitucional que autorizaba a someter a referéndum la convocatoria a una asamblea constituyente para elaborar una nueva constitución.

A lo anterior se aúna el hecho que, tenemos propuestas desde la sociedad civil muy en los extremos, como la del abogado de derecha Lucas Ghersi que presentó en julio de este año un proyecto de ley para reformar el artículo 206º de la Constitución y así prohibir la figura de la Asamblea Constituyente para impedir una eventual reforma total de la Constitución, sin embargo, esto se constituye en una evidente negación del principio de soberanía popular que es consustancial a todo régimen democrático, ya que es un derecho legítimo e inalienable del pueblo el deliberar y debatir sobre la mejor forma de organizar su sociedad política y su modelo económico, e instrumentalizar dichos debates a través de los mecanismos conducentes que la propia Constitución señala para su reforma parcial o total.

Por el lado de la izquierda también hemos tenido similares exabruptos, el llamamiento de un autodenominado representante de prensa alternativa Aníbal Stacio, que en septiembre de este año y a razón de las protestas contra la situación política del país y la crisis de inseguridad, llamaba a cambiar la Constitución sin la necesidad de leerla, sino por el solo hecho de cambiarla si así lo dispone la población porque es su derecho. Y esta postura evidentemente, parte de la falsa premisa que el poder constituyente es ilimitado, porque cierto es que el poder constituyente es del pueblo, es su derecho legítimo e inalienable, pero este, una vez constituido el Estado de Derecho, queda sujeto a los límites y mecanismos de la legalidad, y estos mecanismos siempre exigen la debida motivación, porque de lo contrario se cae en la figura del abuso de derecho.

Entonces por donde se lo mire, esta polarización monopolizada por posturas que se niegan a transar por motivos políticos e ideológicos en las derechas y en las izquierdas, tanto de operadores políticos institucionales [desde los proyectos de ley], como de actores civiles [desde las propuestas ciudadanas], no permiten llegar a ningún acuerdo, ni a ningún consenso, y lo que es peor es que estas polarizaciones recrudecen con fuerza en periodos de elecciones, porque al final terminan por redundar, sin perjuicio de las críticas al sistema político, en la crítica al modelo económico [tal como vimos en las elecciones pasadas que enfrentaron al Fujimorismo con el Castillismo, y que posiblemente volveremos a ver en estas elecciones que yacen próximas, ya con otros actores]. Y estos choques entre posturas extremas, como tal ponen en peligro los avances que se han logrado desde la vigencia del marco regulatorio económico de 1993 hasta la fecha, en materia de consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho [luego de un periodo de alta conflictividad social, hiperinflación y terrorismo], e invisibilizan los reales cambios y reformas que realmente necesitan implementarse [ya desde una fortalecida economía peruana] para modernizar nuestro Estado y sentar las bases normativas para el potenciamiento emergente de la nación peruana, cuya mayor relevancia geoeconómica en el tiempo, se ha hecho evidente, llegando a su punto de inflexión con la apertura del megapuerto de Chancay.  A lo que se puede agregar que la postura de un sector importante de la población, se aleja de las propuestas extremas, sí, pero no por ello es ajena a la necesidad de cambios, como por ejemplo se pudo apreciar en la encuesta sobre el modelo económico en los momentos más álgidos de las elecciones pasadas, en donde vimos que frente al sector inmovilista [que representaba un 5%], y al sector radical [que representaba un 33%], el sector reformista era el mayoritario [representando el 58%]. Solo para fines ilustrativos, ya que inferimos que una actualización de estas estadísticas será consecuencia del proceso electoral del próximo año, pero la referencia es darnos una idea de las percepciones sobre el particular durante estos periodos en donde la ciudadanía va formándose una opinión para definir su voto.

Y es así como llegamos a refrendar, la necesidad de entender la relevancia de la Constitución Económica como aquella parte de la Constitución Política que se encuentra reservada para establecer las reglas generales que ordenan nuestra vida económica como Estado-nación. Y así refrendar también la importancia de conocer adecuadamente el régimen económico constitucionalizado, que es el de economía social de mercado, ante las ya mencionadas visiones limitadas y sesgadas, que lo único que hacen es beneficiar a sus propios discursos y propender a debates y propuestas estériles, más no a generar puentes de diálogo que sustenten un proceso de modernización de las estructuras jurídico-políticas y económicas nacionales, que es lo que realmente demanda la población.

Ya dándonos por satisfechos con esta introducción, y ya habiendo aportando la definición de lo que es una Constitución Económica [ver arriba], es menester ver pues, cuáles son primero los fundamentos esenciales de ese régimen que nuestra constitución económica consagra. Para luego contrastar si lo que esta constitucionalizado está en regla con la teoría fundamental de lo que se ha pretendido constitucionalizar. Dentro de esto surgen las siguientes preguntas: ¿Qué es realmente la Economía Social de Mercado? ¿Cuáles son sus principios esenciales? ¿Qué es lo que busca lograr la Economía Social de Mercado como sistema de economía? Con estas preguntas pasamos a la segunda parte de nuestra presentación.

2.  Alcances sobre la Teoría de la Economía Social de Mercado (ESM)

Ahora, para abordar la teoría fundamental de la ESM, es preciso revisar primero un poco de historia, porque esto nos va a ayudar a entender la problemática de la ESM peruana, y la miopía de los actores políticos en el entendimiento correcto del modelo, nos vamos a dar cuenta de ello, porque la ESM como tal en realidad es un sistema de economía que se importó de Alemania. Así es, se supone que tenemos el mismo modelo económico que por largo tiempo a sustentado el crecimiento económico alemán. Entonces: ¿Qué pasa con el Perú? Que tiene el mismo modelo económico de una potencia europea, pero que, a la fecha, y sin menosprecio de los avances, no puede alcanzar los mismos estándares de bienestar de esa misma potencia, y ni siquiera llegar al estatus de potencia, sino de continuar siendo un país en vías de desarrollo. Aquí muchas posibles respuestas surgen, desde el fracaso de las políticas de lucha contra la corrupción [corrupción que mina la institucionalidad], pasando por la falta de estabilidad del sistema político que no permite cuajar por ello un criterio lineal [sino fragmentario] del desarrollo, hasta las enormes deficiencias en la gestión pública. Pero nosotros consideramos que también una respuesta se encuentra en una falta de aclimatación del modelo a la realidad peruana, sumado a una lectura limitada de la Teoría de la ESM por parte de los legisladores en las dos constituyentes, tanto en la 1978 y en la 1993, y que ha repercutido en un entendimiento inacabado del modelo. Entonces, para tener un entendimiento adecuado, vamos a tener que revisar brevemente como surge la ESM en la historia de las doctrinas económicas.

La ESM surge en el seno de la Escuela de Friburgo, una escuela de pensamiento económico alemán fundada en los años de 1930 como un movimiento de resistencia académica al nazismo [White, L.H., 2014: 288.289], desde un conservadurismo socialcristiano y derredor de una publicación colectiva Die Ordnung der Wirtschaft [El orden económico] que fungió a manera de manifiesto de la escuela y que fuera publicada en 1937. Los principales representantes de esta escuela, los tenemos en las figuras de Wilhelm Röpke, Alexander Rüstow, Ludwig Erhard, Walter Eucken y Alfred Müller-Armack. La premisa neurálgica de la que partieron los planteamientos de esta escuela está en dos ideas centrales:

1. Que el orden económico no es un orden espontáneo, sino elegido por un orden social que le trasciende, y en tanto orden elegido debe ser tutelado, para su correcto funcionamiento a través de las regulaciones constitucionales correspondientes [regulaciones que son perfectibles en el tiempo]; y

2. El reconocimiento que la dignidad de la persona humana es el lineamiento medular que debe orientar las políticas estatales en materia política, social y económica.

Con estas dos premisas, la Escuela buscó primero entender el colapso económico de la República de Weimar y el consecuente ascenso del nazismo, y luego como fundamento teórico brindar las ideas económicas necesarias para la reconstrucción de la economía alemana luego de la Segunda Guerra Mundial [bajo la premisa de que el Estado es responsable del orden –porque un orden sin libertades no es más que opresión institucionalizada, y una libertad sin orden es un libertinaje rampante e injusto–, es decir, el concepto de orden para la Escuela de Friburgo significa el del buen funcionamiento de la democracia política y económica [Guillén Romo, 2019: 142]. Con esto la Escuela de Friburgo se mostraba crítica con el liberalismo económico que había caído en descrédito luego de la Gran Depresión de 1929, y luego se mostraría igual de crítica con su versión neoliberal, así como crítica con otras escuelas como la Escuela Austriaca, la Keynesiana y la de Chicago. Asimismo, se gestaría el proyecto de la Economía Social de Mercado como respuesta frente a la economía planificada y como una alternativa social a la economía de mercado al estilo clásico. Es decir que, frente al estatismo belicista del fascismo, el colectivismo igualitarista del socialismo y el individualismo egoísta del liberalismo clásico, la ESM venía a proponer una visión equilibrada desde el pensamiento socialcristiano en la economía, lo que se conoce ahora como economía mixta, es decir, un sistema de organización económica en el que se combina la actuación del sector privado con la del sector público, siendo este último el que actúa como regulador y corrector del primero. Y así es que sus padres fundadores, a través de puestos clave en la administración alemana de posguerra van a ir construyendo en la teoría y en la práctica el sistema de ESM. Como por ejemplo, tal fue el caso de Ludwig Erhard que fue ministro de economía en 1948 y luego Canciller de Alemania en 1963. Erhard a su vez nombraría a los fundadores de la Escuela de Friburgo, Walter Eucken y Franz Böhm, como miembros del Consejo Asesor del Ministerio de Economía en 1952. Asimismo, es de recordar que Alfred Müller-Armack [también miembro de la Escuela de Friburgo] fue director del departamento central de política económica del mencionado Ministerio, dicho sea de paso, también nombrado por Erhard. Y es Müller-Armack quien acuña el concepto de Economía Social de Mercado en 1946 y al cual define como la convergencia entre la idea de libertad de mercado con el equilibrio social guiado por el Estado, es decir, una síntesis entre la libertad económica y la justicia social.

Por otro lado, los principios fundamentales del orden social de mercado, van a ser detallados en 1952 por otro padre fundador de la Escuela de Friburgo, Walter Eucken, en su obra Principios de Política Económica. Principios constituyentes y reguladores, que aplicados a la Alemania de posguerra fueron el sustento de lo que se llamó el milagro económico alemán, y los cuales, con mejoras y precisiones, siguen siendo vigentes hasta nuestros días.  

Visto el contexto histórico, ahora repasaremos brevemente los fundamentos filosóficos, socio-políticos y económicos de la ESM desde su teoría fundamental, que como veremos representan un delicado equilibrio, sin el cual no se puede hablar de un orden social de mercado.

En lo que concierne a los fundamentos ontológicos de la ESM, son el núcleo de la propuesta que está conformada por los principios de libertad y justicia, pero que aplicados al ámbito de la economía se expresan como libertad económica y justicia social, respectivamente. Por libertad económica se entiende, la ausencia de obstáculos al ejercicio de la iniciativa privada que es base para las innovaciones empresariales y fuente de la productividad y el crecimiento económico. Mientras que por justicia social se entiende la búsqueda de la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos. Es decir, coadyuvar a generar un contexto, en donde no importen las circunstancias al nacer y que uno no elige en su vida económica, para efectos de que la prosperidad material y en ello los medios económicos que la financian, se aproximen lo más posible en depender solo del esfuerzo y talento personal. Esto a través de los servicios públicos sociales, existen precisamente no para la nivelación hacía abajo o igualitarismo, sino al contrario para la equidad hacía arriba, a que todos podamos acceder a la generación y multiplicación de la riqueza y contribuir con ello al bienestar económico con nuestro mérito, al tener garantizadas unas condiciones mínimas de acceso a servicios públicos de calidad. Son servicios públicos sociales o no económicos aquellos caracterizados por sustentarse en una función prestacional del Estado como lo son la educación, la salud, la seguridad y la asistencia social. Asimismo, son servicios públicos económicos aquellos en los que el Estado es garante en su prestación, como son el agua y saneamiento, el gas y la electricidad, el transporte y las telecomunicaciones.

Estos dos principios, nos dice la teoría fundamental, responden a una armonía, en el sentido que, no se puede favorecer a la libertad económica para menoscabar la justicia social, y viceversa [Resico, 2010: 126].

Estos fundamentos ontológicos, son los que irradian los demás principios de los fundamentos socio-políticos y económicos como veremos. Pasando a los fundamentos socio-políticos, están los de responsabilidad personal, la solidaridad, la subsidiariedad y el consenso. Y que como se aprecia es fácilmente identificable cuales están en relación con cual o tal principio ontológico. Rápidamente, la responsabilidad personal hace alusión a hacerse cargo de las consecuencias de las propias decisiones; la solidaridad no es otra cosa que el camino común para el cumplimiento de objetivos de mutuo beneficio a través de la ayuda social; la subsidiariedad por su parte, hace alusión, tanto a la ayuda como al respeto que el Estado debe a la persona en reconocimiento de su dignidad. Respeto a su libre iniciativa que se expresa en la libertad de trabajo y empresa, limitando así la intervención del Estado en la economía; pero así también ayuda, cuando esa misma economía le falla a la persona, lo que se conoce como fallas del mercado. El Estado en estos contextos interviene para corregir los efectos negativos de la competencia.

Finalmente, terminando esta segunda parte, tenemos a los fundamentos económicos propiamente dichos de la ESM, que son los que se aprecian y que se encuentran divididos en dos filas de principios, los principios constituyentes y los principios reguladores. De acuerdo a los teóricos de la ESM, los principios constituyentes son lo que hacen de la ESM una economía de mercado, mientras que los principios reguladores, son los que hacen de la ESM una economía social orientada al respeto de la dignidad de la persona humana. Veremos siempre que la idea de armonía y de búsqueda del equilibrio es central en la propuesta de la ESM.

En ese sentido, tenemos siete principios constituyentes y cinco principios reguladores. De igual forma y para efectos ilustrativos, ya que sería muy extenso detenernos en cada uno, solamente diremos lo central de cada principio. El sistema de precios de competencia perfecta hace referencia a un escenario ideal en donde ninguna empresa o consumidor es lo suficientemente grande como para influir en el precio de mercado, pero como es un escenario ideal, el escenario real es que hay grandes empresas y pequeños consumidores y viceversa, entonces, el objetivo real de este principio es que se tienda lo más posible al escenario ideal, siendo la constante que exista siempre una libre formación de precios a través de la interacción reciproca entre la oferta y la demanda.

El principio de protección de la propiedad privada y el reconocimiento de su función social, nos dice que, la propiedad privada es digna de protección por que tiene tres funciones, una función descentralizadora [porque mientras más difundida sea la propiedad entra más personas, mejor es para la economía], de promoción de la libertad [porque la propiedad favorece la independencia económica], y de incentivo [porque motiva al que la detenta a tomar buenas decisiones económicas para no perderla y hacerla rentable en el tiempo]. Pero estas tres funciones guardan más relación con la libertad económica. Por ello la propiedad también tiene una función social que se basa en primer lugar, en el respeto a la propiedad del otro, y en según lugar, en los beneficios colectivos que el uso de una propiedad privada puede derivar, como p.ej. la inversión en educación, cuidado del medio ambiente, infraestructura y en investigación, desarrollo e innovación que pensados en uno inicio para beneficio de una unidad empresarial tienen impacto al mismo tiempo en la sociedad a nivel general.

El principio de libertad de contratos, debe entender en su doble acepción, como la libertad de contratar [que es la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato y con quien] y como la libertad de contratación [la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual].

El principio de responsabilidad económica, similar al de responsabilidad personal, llama a los actores económicos a asumir las consecuencias de sus decisiones económicas.

El principio de competencia y mercados abiertos, hace alusión a que se procure que haya pocas o casi ninguna restricción de acceso a los mercados.

En torno a la primacía de la política monetaria y la constancia de la política económica. La primera se refiere a garantizar la estabilidad del valor de la moneda y de los precios, mientras que la segunda se refiere a la coherencia de las políticas económicas del gobierno que tiene que existir, para asegurar la predictibilidad en las decisiones económicas.

Ahora, respecto de los principios reguladores, tenemos el de intervenciones conformes con la economía, que no es otra cosa que garantizar que las intervenciones del Estado no vulneren el mecanismo de libre fijación de precios en el mercado. Es decir, la Teoría de la ESM, concibe dos tipos de intervenciones, las disconformes [control de precios] y las conformes [programas sociales].

El principio de política antimonopólica, va dirigido a los monopolios artificiales porque se parte de la premisa que, para el correcto funcionamiento de un orden social de mercado, no puede existir una plataforma de acumulación de poder económico desproporcionado que atente contra la libre competencia ya que puede significar el establecimiento de precios onerosos.

El principio de política redistributiva, está dirigido a fomentar la equidad, ya que la ESM, en confrontación con el pensamiento neoliberal y también con el libertario, sostiene que la desigualdad no debería ser ni consecuencia inevitable, ni estado deseable, sino todo lo contrario, una consecuencia contingente y un estado indeseable sujeto a corrección inmediata. Por ello una adecuada política redistributiva a través de programas sociales orientados a la reducción de la pobreza, el aumento del desarrollo social, la mejora de la empleabilidad y la disminución de la desnutrición son esenciales para el buen funcionamiento del mercado.

La corrección de externalidades, son otro tipo de falla de mercado, que se define como las situaciones en donde las personas, las familias o las empresas no asumen todos los costos o no reciben todos los beneficios que la realización de una actividad económica les podría reportar. Las externalidades como se saben son positivas [el descubrimiento de una cura para una enfermedad] y negativas [la contaminación de un rio], y la ESM procura que se favorezcan las externalidades positivas por sobre las negativas.

La corrección de anomalías en el mercado de trabajo guarda vinculación con promover políticas de protección a los trabajadores y de promoción del empleo en condiciones de respeto a la dignidad de la persona humana.

3.  Evolución de la Constitución Económica en el Perú

Entonces, ya correctamente informados de lo que implica realmente una auténtica Economía Social de Mercado desde su teoría fundamental, queda por ver, como es que nuestros marcos regulatorios, han venido entendiendo este sistema de economía desde sus respectivas constitucionalizaciones, y cuáles han sido sus impactos en la vida económica nacional.

Como se sabe, en nuestra historia republicana hemos tenido un total de doce constituciones, ocho en el siglo XIX, y cuatro en el Siglo XX. Las del siglo XIX no merecen comentario para el tema que estamos tratando que es Constitución económica, porque desde la primera constitución de 1823 hasta la de 1867, todas, en mayor o menor medida, estuvieron bajo el influjo del liberalismo clásico de la época, en donde no había la necesidad de constitucionalizar disposiciones sociales o económicas para orientar la economía en un sentido u otro, en tanto se presumían como parte de un orden espontáneo o natural.

Es recién en el siglo XX, con el advenimiento de las problemáticas inherentes a la cuestión social producto de los efectos de la primera y la segunda revolución industrial en el ámbito del trabajo, que ya se va a producir la progresiva sistematización de los derechos sociales y económicos en el marco del movimiento del constitucionalismo social. Y es dentro de este marco que también va a surgir el concepto de Constitución económica. En el caso del Perú, una de las primeras constituciones pioneras en inaugurar el Constitucionalismo social en nuestro país fue la Constitución de 1920 promulgada durante el oncenio de Leguía, que tenía un título de Las Garantías Sociales. Sin embargo, como es de conocimiento, los avances sociales que trajo esta constitución solo serian nominales, por la situación de semi feudalidad aún presente en el Perú de ese tiempo y que el gobierno de Leguía no estaba interesado en superar porque también formaba parte de ese orden oligárquico imperante expresado en la historia peruana, bajo la forma de República Aristocrática.

Es con la Constitución de 1933 promulgada durante el gobierno constitucional de Luis Miguel Sánchez Cerro, que realmente comienza a hacerse efectivo el Constitucionalismo social, ya que se promulgan leyes para la dignificación de los trabajadores, y así también la nueva constitución va a reservar una parte para las Garantías Nacionales y Sociales.

Sin perjuicio de las innovaciones que introdujeron las constituciones de 1920 y 1933 en materia de derechos sociales y económicos, aún no había como tal un capítulo económico en las constituciones peruanas, sino disposiciones dispersas, esto cambiara con la Constitución de 1979.

Es la Constitución de 1979 la que, por vez primera en la historia del constitucionalismo peruano, reserva un título específico para el régimen económico, al mismo tiempo que introduce un sistema de economía en particular, bajo el nombre de Economía Social de Mercado en su artículo 115º, en clara alusión al modelo alemán que se estaba aplicando con éxito en ese tiempo, y como así se evidencia del contenido de los debates en la Constituyente de 1978. Asimismo, como tal la Constitución de 1979, a diferencia de la Constitución de 1933, va a traer grandes avances e innovaciones en muchos aspectos de la regulación constitucional peruana que antes no existían, hay que decirlo [como la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales en su art. 296º; la ampliación de derechos sociales y del trabajo, en los arts. 42º al 57º; los derechos a la educación, la ciencia y la cultura en los arts. 21º al 41º, e inclusive la misma introducción del modelo de ESM, en su art. 115º], es decir, estas innovaciones se integraron en el sentido que van a significar una modernización de las estructuras constitucionales ya ampliamente desfasadas respecto de los cambios estructurales que se necesitaban hacer en la época, tan es así que muchas de estas van a sobrevivir inclusive a la misma Constitución del 79´, porque van a ser rescatadas por la nueva Constitución del 93´ que la va a tomar como base, es decir, no se hizo un borrón y cuenta nueva constitucional, sino que el espíritu de la Constitución del 79´ esta presente en la Constitución del 93´, al menos en tres cuartas partes, es decir, en un 75% (Ferrero, 2011), como se evidencia ilustrativamente en el capítulo de derechos fundamentales de la persona de la Constitución del 93´, que es una clara herencia de la Constitución del 79´, así como también la parte de los derechos sociales y económicos, como la de los derechos políticos y los deberes.

Sin perjuicio de todo lo señalado, y retornando al tema de la Constitución económica de 1979, la particularidad de esta introducción del modelo va a tener sus matices, porque recordemos que en el contexto de promulgación de la Constitución de 1979 nos encontrábamos en pleno auge del Desarrollismo en Iberoamérica. El Desarrollismo como se recordará, era un marco de políticas que junto con el Neokeynesianismo, la Teoría de la Dependencia y el Modelo de Industrialización por Sustitución de Importaciones o Modelo ISI, marcarían las políticas públicas latinoamericanas durante gran parte de los 60´s hasta mediados de los 70´s [en algunas regiones hasta finalizar los 80´s inclusive]. Políticas destinadas al impulso de la industrialización y a la producción nacional, la intervención del Estado para lograr el pleno empleo y la estabilidad de precios, y a superar el estado de dependencia económica respecto de las potencias occidentales, fueron su sello característico. En ese sentido, si bien la Constitución del 79´ reconocía las libertades económicas en sus artículos 42º, 115º y 131º, el diseño del marco regulatorio favorecía más a las intervenciones disconformes del Estado en la economía por el influjo del desarrollismo. Y así podemos identificar este influjo en los artículos 111º de planificación de cumplimiento obligatorio, y 113º y 114º de actividad empresarial del Estado, el cuál podría reservarse actividades y servicios de forma exclusiva, por solo citar algunos ejemplos.

Sin embargo, esto produjo un gigantismo estatal que terminó agotando la propuesta desarrollista en el exceso de gasto público y los procesos inflacionarios. Si bien la Constitución de 1979 solo estuvo vigente por doce años [1980-1992], muchas prácticas que venían del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas [particularmente del Estatuto del Gobierno Revolucionario], inspiraron gran parte de la regulación constitucional del 79´ [De la Fuente, 2007:93].

Entonces, bajo el contraste con la experiencia económica peruana durante la vigencia del marco regulatorio de 1979, lo que se tuvo en realidad fue la introducción de una Economía Social de Mercado limitada y orientada al Desarrollismo, es decir un enfoque pro-Estado, que cometió un error que la teoría fundamental de la ESM siempre advirtió, en el hecho que se favoreció en demasía a la justicia social en detrimento de las libertades económicas.

Luego de la caída del muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética, se produjo el abandono de los proyectos desarrollistas, y entramos en el periodo de impacto mundial y de auge del Consenso de Washington (1989) que, inicialmente pensado para América Latina, es decir, para países en desarrollo, terminó expandiéndose a escala global y aplicándose a países que salían de experiencias de economía planificada. Y el Perú, luego de la debacle hiperinflacionaria del último proyecto desarrollista del Aprismo, se acopló a la influencia hemisférica del Consenso vía el proyecto neoliberal Fujimorista, esto también consta en los debates de la constituyente de 1993. Y en ese sentido, cuando se reintrodujo la Economía Social de Mercado en el artículo 58º esto ya se haría bajo un enfoque pro-Mercado, fortaleciendo las regulaciones sobre las libertades económicas y limitando la participación del Estado en la economía, como se aprecia de los artículos 58º, 59º, 60º y 62º, solo por citar algunos, es decir una Economía Social de Mercado, de nuevo limitada, pero esta vez orientada al Neoliberalismo, ya que se eliminó toda referencia al principio de justicia social, a la función social de la propiedad privada, a las obligaciones sociales del Estado y a la planificación del sector público. Y en la práctica económica, esto devino que se pusiera énfasis en el crecimiento económico y en el efecto derrame, dando por sobrentendido el desarrollo que se tendría que derivar de ese crecimiento. Favoreciendo así a las libertades económicas pero en detrimento de la justicia social.

Entonces, lo que realmente hemos tenido en nuestras dos principales constituciones económicas, ha sido una Economía Social de Mercado limitada, ya sea por un enfoque pro-Estado [que establece un Capitalismo estatista] o por un enfoque pro-Mercado [que establece un Capitalismo neoliberal], y que por esa misma razón han tenido impactos diferentes en nuestra forma de orientar nuestra vida económica. Si bien ambas introdujeron los principales principios fundamentales del orden social de mercado, luego de la revisión de la teoría fundamental, se puede precisar que la Constitución del 79´ puso más énfasis en los principios reguladores por sobre los constituyentes, mientras que la Constitución del 93´ ha puesto más énfasis en los principios constituyentes sobre los reguladores. Y como hemos visto, esto influenciado por contextos históricos marcados. Sin embargo, estas experiencias, bajo la mirada crítica de la teoría fundamental de la ESM sigue siendo una ESM lisiada, siempre incompleta y aplicada de forma mermada, ya que una auténtica ESM [que establece un Capitalismo social], busca promover el equilibrio y la armonía entre el Estado y el Mercado.  

 Actualmente, en nuestro marco regulatorio constitucional vigente de 1993, constan los principales principios constituyentes de la ESM, y estos son parte de las innovaciones que deben mantenerse. Por lo que ahora corresponde pasar a breves comentarios sobre qué tan eficiente ha sido nuestra Constitución económica [actualmente conformada por 32 artículos del 58º al 89º], que regula nuestro actual modelo económico, para cumplir los valores fundamentales de la ESM.

4. Relación entre eficacia y eficiencia de los marcos regulatorios constitucionales de 1979 y 1993 a la luz de la Teoría de la ESM

Es de conocimiento pleno que, si hacemos una comparativa entre los resultados macroeconómicos de los marcos regulatorios de 1979 y 1993 la diferencia en el PBI, que es el principal indicador de la salud de una economía y del crecimiento económico, es abismal. Antes de la vigencia de la Constitución económica de 1993, el Perú fue víctima de lo que el BCRP a través del estudio de Llosa y Panizza (2015) llamó las tres décadas perdidas, en referencia a un periodo de grandes crisis económicas a partir de 1975 en adelante, siendo la más grave la que se produjo de 1987 a 1990, durante el primer gobierno de Alan García.

La recuperación desde la vigencia del marco regulatorio constitucional económico de 1993 es lo que se conoció como el milagro económico peruano, pasando el crecimiento promedio anual del PBI de 0% en el periodo 1980 a 1992, a 4.6% durante el periodo 1993 a 2021.

Hasta aquí se podría afirmar que, la Constitución económica de 1993, respecto de la de 1979, es la que más ha cumplido con los objetivos de los principios constituyentes de la ESM ligados a la libertad económica. Ahora, donde comienza la crítica, es que, sin perjuicio de los claros avances que trajo la Constitución económica de 1993 y de los resultados positivos en términos macroeconómicos, se comenzó a registrar en datos y estadísticas de percepción un fenómeno que el economista y docente emérito de la Universidad del Pacífico, Jürgen Schuldt llamó la disrupción entre el bienestar macroeconómico anunciado por el gobierno [reflejado en el crecimiento económico expresado en el PBI] y el malestar microeconómico percibido por la ciudadanía [en el desarrollo social efectivo, expresado en el coeficiente de Gini, el Índice de Desarrollo Humano, el estado de la infraestructura social y los datos estadísticos sobre percepción de las desigualdades]. Esta disrupción que se ha verificado constante hasta nuestros tiempos [y que se hizo más evidente en el periodo de la pandemia de Covid-19 por el estado deficiente de la infraestructura pública en salud y servicios], nos muestra que el marco regulatorio constitucional económico de 1993, a pesar de los avances y los innegables aportes a la libertad económica, la lucha contra la pobreza y la desigualdad, y de haber contribuido efectivamente en el crecimiento económico peruano y por ello fue eficiente en brindar seguridad jurídica y tutelar el crecimiento [esto gracias a que los principios constituyentes de la ESM fueron incluidos en la actual Constitución vigente], no ha sido eficiente para lo que corresponde al desarrollo social que aún mantiene taras importantes que deben ser superadas para que ese crecimiento se traduzca en bienestar generalizado y no solamente focalizado [esto por el debilitamiento de los principios reguladores a causa de la orientación neoliberal del modelo], lo que determina que el régimen económico constitucionalizado vigente, tiene una deuda importante con los aspectos de compensación social que hacen posible democratizar el crecimiento para que impacte en todos los sectores sociales, principalmente en los más vulnerables.

5. ¿La Constitución Económica de 1993 se encuentra debidamente orientada a una ESM? ¿Hay necesidad de reformas en democracia?

Ahora, en este punto surge una pregunta que también respondimos en nuestra investigación ¿Qué tiene que ver la Constitución económica con la gestión pública? Porque no son pocos los profesionales del Derecho y la Economía que señalan que la disrupción evidenciada por Schultz, no tiene nada que ver con la Constitución económica sino con una inadecuada ejecución de lo que ya está normado, es decir, que el problema únicamente sería de gestión pública, o dicho de otra forma que, los problemas de hacer partícipes a todos del crecimiento económico, se reduce a un tema que es de competencia exclusiva de la gestión pública, y no tiene nada que ver con la Constitución económica, bueno, en nuestro trabajo sostenemos una síntesis, en donde detallamos que la gestión pública, precisamente, efectiviza los principios y derechos que se encuentran constitucionalizados, en ese sentido, una mejora de la calidad normativa, contribuye ciertamente a la mejora de la orientación de las políticas públicas, porque ningún régimen de tutela de derechos es realmente efectivo si carece de garantías constitucionales, y esa es la importancia que algo esto dicho o no de tal o cual forma en la Constitución económica. Porque de la gestión pública derivan las políticas públicas, pero todas estas derivan de principios y derechos constitucionalizados. En ese sentido, la mejora de la calidad normativa, no genera ipso facto la mejora de las políticas públicas, porque los efectos de los marcos regulatorios en términos de resultados se aprecian en el mediano y largo plazo, algo que es evidente en la diferencia de resultados de los marcos regulatorios constitucionales económicos de 1979 [pro-Estado] y 1993 [pro-Mercado] que ya hemos visto. En ese sentido, un proceso de modernización del Estado y de la gestión pública, no debe ser ajeno por ello a la mejora de la calidad normativa, por ello, ambos son una simbiosis ineludible que no debe ser invisibilizada. Ya que la mejora de la calidad normativa, contribuye a su vez a la mejora de la calidad democrática. Si una democracia no contribuye, en términos de resultados, a generar valor público y satisfacción ciudadana, es cuando se comienzan a gestar soluciones al margen de la democracia. En Suecia, por ejemplo, los índices de satisfacción con la democracia (política y económica) oscilan entre el 80% y 70% en positivo (Statista, 2024), mientras que en el Perú es en negativo, 72.3% de peruanos piensan que la democracia funciona mal o muy mal (INEI, 2024). La mejora de la calidad normativa, no es el todo del proceso de modernización del Estado, pero se constituye en una parte fundamental del mismo.

Pese a los esfuerzos de las tres décadas que han pasado desde la vigencia de la Constitución económica de 1993, y en opinión compartida con el IPE (2022), aún hay brechas importantes en infraestructura social, reducción de la desigualdad y mejoras en una efectiva igualdad de oportunidades, que lejos de ser cuestiones exclusivas de la gestión pública, no deben estar disociadas de las mejoras a las estructuras normativas que hacen posible su corrección y que tutelan precisamente el crecimiento y hacen posible que este crecimiento se plasme en un desarrollo social y económico equilibrado para garantizar así el buen funcionamiento del Estado democrático en materia económica.

La reforma constitucional económica es parte de ese proceso de mejora de la calidad normativa, y esto último, es parte del concepto de la Calidad de la Democracia, ya que la democratización, se da cuando un régimen político está más cercano a los ideales y valores normativos de la democracia. Y solo basta ver el estado actual de nuestra democracia política, para reconocer que la problemática de nuestra democracia económica, es una extensión de las deficiencias de nuestro sistema político.

Ahora: ¿Por dónde comenzar? ¿Qué reformas necesita la Constitución económica actual? Precisamente nuestro trabajo se centró en la mejora de diez artículos que se corresponden con los capítulos de principios generales, del ambiente y los recursos naturales y de la propiedad, que son los más álgidos en los debates. Dado que sería extenso comentar cada mejora propuesta de estos diez artículos, invitamos a revisar nuestro trabajo donde pueden encontrar la explicación pormenorizada de lo que estamos comentando, pero para la presente nos damos por satisfechos de explicar la mejora del artículo 58º que es la piedra basal de la que partimos para proponer el resto de mejoras para que el régimen económico se encuentre debidamente orientado a una auténtica y real ESM.

Partiendo de la premisa del constitucionalista alemán Konrad Hesse, de que la Constitución no está escrita en piedra, y como tal es perfectible en el tiempo, y de que la regulación constitucional debe estar orientada a procurar evitar los escollos de la problemática de la interpretación constitucional, es por ello que la técnica legislativa constitucional, siendo de carácter abierto y amplio, no por ello significa que debe de ser pobre y difusa a la hora de la redacción, y es por ello que, algo en lo que convergen los críticos del art. 58º como es la postura de Kresalja y Ochoa (2020) y de Fernández Segado (1994), es que si bien consagra el sistema de economía social de mercado como principio general del régimen económico, se nos muestra como insuficiente en precisar la naturaleza y alcance de lo que implica un orden social de mercado, aunado al hecho que los mismos principios valorativos de la ESM se encuentran ausentes, en especifica alusión al principio de justicia social. Entonces, si se quiere mejorar la orientación del régimen económico a una real ESM, este artículo debe mejorarse. Mejora cuya propuesta obra en nuestra investigación, y también impacta en el resto de artículos para los cuales también se han planteado ajustes. 

Y así es la forma como hemos procedido con los artículos 59º, 60º, 61º, 62º, 65º, y se ha propuesto la inclusión de nuevos artículos, como por ejemplo el de planificación estratégica del Estado.

6. Reflexiones finales

La necesidad de garantizar mayores estándares de calidad democrática en lo económico, ha demostrado ampliamente que la reforma mínima pero sustancial de nuestra Constitución económica de 1993, es imperativa y necesaria. Por las disonancias encontradas entre lo teórico y la práctica regulatoria, y entre la bonanza macroeconómica anunciada por el Gobierno y el malestar microeconómico percibido por la población. A fin de optimizar debidamente el modelo económico a la efectiva realización de los valores sociales fundantes que le son inherentes y así garantizar una mejor orientación de los actores políticos, jurídicos y económicos, sobre los que descansa la dinamicidad de la vida económica de la Nación. Y esto porque en las cíclicas polarizaciones socio-políticas del Perú, que enfrentan visiones de izquierdas y derechas, no vemos otra cosa que dos constantes que se repiten. La primera constante, a la par de cuestiones de orden mediato, siempre desemboca y redunda en la problemática constitucional, y la dicotomía es también la misma: nueva constitución o continuidad constitucional.

Sin embargo, entre estas visiones disyuntas la segunda constante es siempre la misma: una izquierda que propone cambios radicales [sin criterio técnico] y una derecha que no propone cambios [o cambios tímidos intrascendentes]. Es decir, que el único punto en común es su acriticismo. Entre estos extremos es imposible el diálogo, siendo por ello que se reafirma la importancia de las investigaciones en el campo del derecho económico, como el laboratorio de ideas más idóneo para orientar correctamente las visiones políticas y las aspiraciones sociales en materia jurídico-económica. De lo contrario, se corre el riesgo de llegar tarde a los procesos de transformaciones sociales para influenciar positivamente con sus contribuciones y no dejar con ello que los populismos constitucionales, tanto de izquierda como de derecha, [populismos que, animados por la pasión y no por la razón político-jurídica], causen estragos a las estructuras nacionales, como ya el Perú experimentó en tiempos no tan lejanos, y cuyas secuelas aún entorpecen nuestra visión política de las cosas. En síntesis: ¿Esperaremos a que las exigencias sociales degeneren en otra gran polarización política para recién proponer ajustes y mejoras a nuestras estructuras jurídico-económicas que se encuentran en el centro del debate jurídico-político? Consideramos que los trabajos en derecho económico tienen la particularidad de poder ser preventivos y de por ello servir a mejoras y ajustes necesarios que la praxis socio-económica peruana ha hecho evidente.

La Economía Social de Mercado es un buen sistema de economía para nuestro actual estadio socio-histórico, pero no es correctamente comprendida por los actores políticos y empresariales nacionales, y también necesita aclimataciones derivadas de las diferencias culturales entre Alemania y el Perú, por lo que aún tiene mucho que ofrecer al potenciamiento emergente de nuestra nación, siendo el mensaje de la misma de la mano de sus fundadores de la Escuela Alemana de Friburgo, en el "Wohlstand für Alle", bienestar para todos.

Muchas gracias,

Link de la tesis: https://repositorio.ulima.edu.pe/handle/20.500.12724/23590

Video de la ponencia: https://www.youtube.com/watch?v=Ow3UZLLyzYA&list=PL-WVsOTpIcr9ecx57dS8DEHfqFRoi3T3p

Vitam impedere vero

N.NC SC.O TEN.BR LUX

S.L.L

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